4. Finanzmarktförderungsgesetz
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bat den Deutschen Anlegerschutzbund im Herbst 2001 um eine Stellungnahme zum Diskussionsentwurf des

Hier die Expertise im Wortlaut:

Der vorgelegte Entwurf findet überwiegend unsere Zustimmung. Auch wir sind der Ansicht, daß es einer weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland dringend bedarf. Dabei ist dem Anlegerschutz - auch vor dem Hintergrund der Geschehnisse in den letzten Monaten - ein noch größerer Stellenwert einzuräumen.

Unserer Meinung nach bedarf der Entwurf jedoch in einigen Punkten noch einer Ergänzung.

Die Vorlage des Diskussionsentwurfes zu einem 4. Finanzmarktförderungsgesetzes war längst überfällig. Das Gesetz muß dringend neu in dieser Legislaturperiode verabschiedet werden.

In Teilbereichen bringt der Entwurf eine Verbesserung der Anlegerpositionen. Allerdings ist der große Wurf aus Anlegersicht hiermit nicht gelungen. Man könnte auch sagen: Ein Schritt in die richtige Richtung, aber der Schritt ist zu kurz geraten. Insbesondere ist zu kritisieren, daß nicht die Chance genutzt wurde, verbesserte Schadensersatzgrundlagen für die Anleger bereits im Börsengesetz zu verankern. Grundsätzlich hatte dies bereits die Regierungskommission "Corporate Governance" mit ihren über hundert Empfehlungen an den Gesetzgeber angeregt. Eine umfassende Reform des Anlegerschutzes wurde damit auf die nächste Legislaturperiode verschoben. Damit wird die Chance versäumt, den deutschen Kapitalmarkt so schnell wie möglich internationalen Anforderungen anzupassen.

Im wesentlichen beschränkt sich der Entwurf auf die Umsetzung von Vorgaben, die bereits in EU-Richtlinien und Empfehlungen aus Brüssel enthalten sind. Darüber hinaus sind keine grundlegenden Verbesserungen zu entdecken.

I.
Artikel 2, Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes

1. Abschnitt 8 "Finanztermingeschäfte"

Zunächst einmal ist festzuhalten, daß der DASB sich gegen den Wegfall des bislang geltenden "Unverbindlichkeits-Modells" bei Börsentermingeschäften für den Fall fehlender Aufklärung wendet. In diesem Zusammenhang hatte die höchstrichterliche Rechtsprechung in den letzten Jahren erfolgreich herausgearbeitet, daß Kreditinstitute eine zweifache Verpflichtung bei Börsentermingeschäften trifft. Zum einen war der Anleger nach § 53 BörsG "börsentermingeschäftsfähig" zu machen. Fehlten die erforderlichen Unterrichtungen vor dem ersten Geschäft, nach Ablauf eines Jahres und danach alle 3 Jahre, waren die jeweiligen Geschäfte für den Anleger rechtlich unverbindlich mit der Folge, daß er den Saldo aus Gewinnen und Verlusten mit dieser Begründung zurückverlangen konnte. Dabei war es unerheblich, ob ihn die Risikohinweise mental erreichten oder nicht.

Zusätzlich traf das betroffene Kreditinstitut die Verpflichtung, im Rahmen einer ordnungsgemäßen Anlageberatung die Erfahrungen des Anlegers im Bereich von Börsentermingeschäften zu hinterfragen und ihm eine anleger- und objektgerechte Beratung angedeihen zu lassen. Hierzu gehört vor allen Dingen eine ausführliche Risikoaufklärung im Hinblick auf solche Geschäfte. Dies wird mit der neuen Regelung aufgegeben und geht zu Lasten des Anlegers. Wir plädieren daher für die Beibehaltung des bisherigen "Unverbindlichkeits-Modells" und zusätzlicher gesetzlicher Regelung der Informationspflichten der Kreditinstitute.

Nach § 37 b) Abs. 4 WpHG n.F. ist vorgesehen, daß der Anspruch des Anlegers auf Schadenersatz bei Verstoß des Wertpapierdienstleistungsunternehmens gegen seine Informationspflichten in 3 Jahren von dem Zeitpunkt an verjährt, in dem der Anspruch entstanden ist. Wir lehnen diese Verjährungsvorschrift ebenso wie die Regelung in § 37 a) WpHG geltender Fassung als eindeutig zu kurz und damit den Anlegerinteressen zuwiderlaufend ab. Hätte man bereits 1993 solche kurzen Verjährungsfristen gehabt, hätte es eine "Bond-Entscheidung" des Bundesgerichtshofes mit ihren bahnbrechenden Erkenntnissen für den Anlegerschutz nicht gegeben. Darüber hinaus zeigt sich eben bei laufzeitgebundenen Kapitalanlagen oftmals erst nach Ablauf der Laufzeit, ob diese die seinerzeit im Rahmen der Anlageberatung entwickelten Ziele erreicht. Auch gibt es aus unserer täglichen Praxis heraus zahllose Fälle, in denen der Anleger erst nach Ablauf eines längeren Zeitrahmens über die Gefährlichkeit von Börsentermingeschäften entsprechende Erfahrungen gemacht hat.

Andererseits verkennen wir nicht die Probleme, die im Rahmen einer 30-jährigen Verjährungsfrist insbesondere im Hinblick auf die Beweisbarkeit einer Verletzung von Informationspflichten für beide Seiten bestehen. Wir empfehlen daher dringend, die Verjährungsfristen an die steuerrechtlichen und handelsrechtlichen Aufbewahrungsfristen zu koppeln. Es sollte daher eine Verjährungsfrist von 10 Jahren, mindestens jedoch von 6 Jahren angesetzt werden.

Die seinerzeitige Ergänzung des WpHG um § 37 a) kann wohl nur auf den Druck der "Banken-Lobby" zurückgeführt werden. Es ist bereits 1998 in der Öffentlichkeit eine ungute Diskussion über diesen Einfluß aufgekommen. Auch hieran sollte im Rahmen des aktuellen Gesetzgebungsverfahrens gedacht werden.

Darüber hinaus rügen wir das Fehlen einer offenen Definition für "Finanztermingeschäfte". Mit den vorgelegten Regelungsentwürfen bleibt es wieder den Gerichten überlassen, im Wege von Einzelfallentscheidungen bestimmte Anlageformen unter den Begriff der Finanztermingeschäfte zu subsumieren bzw. davon auszunehmen. Diese Rechtsunsicherheit geht ebenfalls zu Lasten des Anlegers. Es wird allerdings nicht verkannt, daß eine starre Definition vor dem Hintergrund der schnellen Entwicklungen am Kapitalmarkt nicht sachdienlich ist. Daher plädiert der DASB für eine "offene Definition" des Begriffs "Finanztermingeschäfte", um auch Neuerungen, wie die in letzter Zeit in Mode gekommenen Aktienanleihen oder Indexzertifikate mit einbeziehen zu können, da diese Anlageformen mit den gleichen Risiken wie Finanztermingeschäfte behaftet sind.

Darüber hinaus verschlechtern sich aus unserer Sicht die Klagechancen der Anleger auf Schadenersatz bei fehlerhafter Aufklärung durch die Banken. Zwar wird durch § 37 d) Abs. 4 Satz 1 WpHG n.F. eine Schadenersatzverpflichtung des betroffenen Wertpapierdienstleistungsunternehmens bei Verstoß gegen die Informationspflichten nach § 37 d) Abs. 1 oder Abs. 3 Satz 1 WpHG n.F. manifestiert. Das Unternehmen ist aber nur zum Ersatz des dem Anleger "daraus entstandenen Schadens" verpflichtet. Dies bedeutet, daß es für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches des Anlegers nicht ausreicht, daß dieser aus den vorgenommenen Finanztermingeschäften bei Berücksichtigung sämtlicher Gewinne und Verluste einen Gesamtverlust erzielt hat. Vielmehr muß der Kapitalanleger auch noch nachweisen, daß ihm dieser Schaden gerade aus der Verletzung der Informationspflicht entstanden ist, bei gehöriger Erfüllung der das Wertpapierdienstleistungsunternehmen treffenden Informationspflicht der Schaden nicht eingetreten wäre. Dieser Nachweis wird dem Anleger oftmals nicht möglich sein.

Der Bundesgerichtshof hatte bislang in seiner Rechtsprechung immer mit dem Institut der "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gearbeitet. Danach ist davon ausgegangen worden, daß ein Kapitalanleger die fragliche Kapitalanlage bei ordnungsgemäßer Aufklärung überhaupt nicht vorgenommen hätte. Es sollte daher § 37 d) Abs. 4 Satz 1 WpHG wie folgt abgefaßt werden:

"(4) Hat das Unternehmen gegen die Informationspflicht nach Abs. 1 oder Abs. 3 Satz 1 verstoßen, ist es dem Vertragspartner zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet. Ist streitig, ob das Unternehmen seine Verpflichtung nach Abs. 1 oder 3 erfüllt hat oder ob es den Verstoß zu vertreten hat, trifft das Unternehmen die Beweislast. Der Anspruch des Vertragspartners auf Schadenersatz verjährt in 6 Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Vertragspartner von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt."

2. Abschnitt 9, Schiedsvereinbarungen

Wir begrüßen ausdrücklich, daß zukünftig nur solche Schiedsvereinbarungen verbindlichen Charakter haben sollen, bei denen beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind.

3. Abschnitt 7, Schadenersatz nach unterlassener oder unrichtiger Veröffentlichung

Positiv zu bewerten ist aus unserer Sicht der Vorschlag, eine eigenständige Anspruchsgrundlage für Anleger zu schaffen, die durch die unterlassene oder verspätete Veröffentlichung oder die unrichtige Behauptung potentiell kurserheblicher Tatsachen durch den Emittenten bei ihren Wertpapiergeschäften einen Schaden erlitten haben. Damit wird eine langjährige Forderung unsererseits umgesetzt. Die Fälle irreführender oder unterlassener bzw. verspäteter Veröffentlichungen von Ad hoc-Mitteilungen, wie sie insbesondere am Neuen Markt im letzten Jahr vorgekommen sind, sind damit justitiabel. Dies ist im Interesse der Anleger ausdrücklich zu begrüßen.

Unseres Erachtens nach fehlt es zunächst aber an einer Streichung der bisherigen Ausschlußklausel in § 15 Abs. 6 WpHG. Dies kann zu Mißverständnissen führen, insbesondere im Hinblick auf die Gesetzesauslegung.

Abzulehnen ist aus unserer Sicht die Verjährungsregelung in § 37 b) Abs. 3 bzw. § 37 c) Abs. 3 WpHG. Diese sollte wie folgt geändert werden:

" Der Anspruch nach Absatz 1 verjährt in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, zu dem der Dritte von der Unterlassung/von der Unrichtigkeit der Tatsache Kenntnis erlangt."

Darüber hinaus wird es dem Anleger bei Schadenersatzprozessen in den seltensten Fällen gelingen, darzulegen und zu beweisen, daß im Unternehmen eine neue Tatsache vorlag, deren Veröffentlichung unterlassen wurde bzw. eine unwahre Tatsache veröffentlicht worden ist. Es sollte daher auch in diesem Zusammenhang eine Beweislastumkehr vorgenommen werden. Wir schlagen hierfür folgende Regelung vor:

" § 37 b) Abs. 5: Ist streitig, ob der Emittent von Wertpapieren seiner Veröffentlichungspflicht gemäß Absatz 1 rechtzeitig nachgekommen ist, so trifft ihn die Beweislast."

" § 37 c) Abs. 5: Ist streitig, ob der Emittent von Wertpapieren seiner Veröffentlichungspflicht gemäß Absatz 1 wahrheitsgemäß nachgekommen ist, so trifft ihn die Beweislast."

Darüber hinaus besteht nach unserem Dafürhalten ein Defizit im Rahmen der Ad hoc-Publizitätspflicht nach § 15 WpHG insoweit, als hier nur Tatsachen erfaßt werden, die

" im Tätigkeitsbereich des Emittenten"

eingetreten sind. Damit werden diejenigen Tatsachen nicht erfaßt, die außerhalb des Tätigkeitsbereiches des Unternehmens eingetreten sind, aber dennoch der Gesellschaft zur Kenntnis gelangen. Darüber hinaus kritisieren wir, daß die Schadenersatzverpflichtung der §§ 37 b) und 37 c) WpHG n.F. auf reine Ad hoc-Mitteilungen beschränkt ist. In Presseerklärungen und sonstigen Verlautbarungen des Vorstandes können deshalb nach wie vor ohne große Gefahr falsche Angaben gemacht werden. In diesem Zusammenhang kritisieren wir vor allen Dingen, daß es bislang verabsäumt wurde, auch § 400 AktG anzupassen.

Ausgesprochen negativ ist es, daß die Schadenersatzansprüche nur gegen den Emittenten von Wertpapieren, also das Unternehmen selbst, nicht jedoch gegen die verantwortlichen Organe wie Vorstand und Aufsichtsrat gerichtet sind. So schädigt sich der betroffene Kapitalanleger als Aktionär mittelbar nochmals selbst, indem aus dem Vermögen der ihm anteilig gehörenden Gesellschaft sein Schadenersatzanspruch bedient werden soll. Dieses lehnen wir ausdrücklich ab. Die Schadenersatzansprüche sind ausnahmslos gegen die Vorstände und Aufsichtsräte zu richten, die für die nicht rechtzeitige bzw. unwahre Ad hoc-Meldung verantwortlich sind. Vor dem Hintergrund der mittlerweile am Markt angebotenen "Directors and Officers Liability Insurances" laufen solche Schadenersatzansprüche dann auch nicht leer. In diesem Zusammenhang regen wir ausdrücklich an, eine entsprechende Pflichtversicherung für Vorstände und Aufsichtsräte für diese Fälle vorzusehen.

4. Zur Einfügung des §§ 15 a) WpHG n.F.

Wir unterstützen die Bestrebungen, Geschäfte von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern sowie ihren Verwandten ersten Grades und Ehepartnern in Wertpapieren der eigenen Gesellschaft unverzüglich zu veröffentlichen. Allerdings schlagen wir eine Verpflichtung der betroffenen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder vor, solche Geschäfte bereits vor deren Durchführung entsprechend zu publizieren bzw. anzukündigen. Dies sollte zumindest dann gelten, wenn das betroffene Verwaltungsmitglied einen meldepflichtigen Aktienbesitz gemäß den Regelungen des WpHG handeln möchte. Darüber hinaus ist in der vorgelegten Entwurfsfassung mit dem verwendeten Terminus "den Erwerb oder die Veräußerung unverzüglich schriftlich mitzuteilen" eine erhebliche Rechtsunsicherheit verbunden. Die Unverzüglichkeit wird nach geltendem Recht (§ 121 BGB) als "ohne schuldhaftes Zögern" definiert. Eine wie auch immer geartete genaue zeitliche Eingrenzung ist damit nicht verbunden, was zu erheblicher Unsicherheit führt.

5. Zur Änderung des § 15 WpHG

Wir begrüßen die Verbesserung der Vorschriften zur Ad hoc-Publizität. Speziell die Flut von mißbräuchlichen Ad hoc-Meldungen bei Neue-Markt-Werten haben in 2000 und 2001 zur Verwirrung der Anleger beigetragen. Allerdings halten wir es für dringend geboten, daß eine bessere Vergleichbarkeit der Ad hoc-Meldungen dadurch erreicht wird, daß vom Gesetzgeber gleiche Parameter vorgeschrieben werden. Nur mit der Vorgabe einheitlicher Kriterien " etwa für Unternehmenskennzahlen " sind Ad hoc-Meldungen für den Kapitalanleger aussagekräftig und vergleichbar. Wir regen deshalb an, daß ein enumerativer Katalog in § 15 Abs. 1 Satz 2 WpHG n.F. aufgenommen wird, welche Unternehmenskennzahlen wann zu veröffentlichen sind. Die im jetzigen Diskussionsentwurf vorhandenen Formulierungen "Kennzahlen müssen üblich sein und einen Vergleich mit den zuletzt genutzten Kennzahlen ermöglichen", sind ausgesprochen auslegungsbedürftig und daher wieder "dehnbar".

6. Zum Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 39 WpHG n.F.

Zum Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 39 WpHG n.F. regen wir nur an, daß bei geringen Insiderdelikten, also sogenannten Bagatellfällen, darüber nachgedacht wird, diese von der Strafbarkeit auszunehmen und als Ordnungswidrigkeit zu ahnden. Bislang besteht die unbefriedigende Situation, daß zunächst einmal grundsätzlich gegen jeden Insider ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet wird. Dies kann zum einen die Kurse des betroffenen Emittenten von Wertpapieren ausgesprochen belasten. Stellt sich für die ermittelnde Staatsanwaltschaft die Schuld des Täters als gering heraus, werden diese Verfahren oftmals eingestellt mit der Folge, daß keine Ahndung damit verbunden ist. Hier sollte die Möglichkeit geschaffen werden, daß die Finanzdienstleistungsaufsicht " ähnlich wie im Straßenverkehrsrecht " im Wege von Ordnungswidrigkeitenverfahren dann entsprechende Geldbußen verhängen kann.

Im Hinblick auf die Neuregelung der Strafvorschrift der Kurs- und Marktmanipulation ist zu kritisieren, daß diese nach wie vor als Vorsatz-Straftat kategorisiert ist. Wir empfehlen in diesem Zusammenhang " auch vor dem Hintergrund der Erfahrungen der letzten Wochen und Monate " dringend, eine strafrechtliche Ahndungsmöglichkeit auch für grob fahrlässige bzw. leichtfertige Begehungsweise des Täters vorzusehen.

II.
Abschnitt 1, Änderungen des Börsengesetzes

§ 44 Verjährung

Nach wie vor lehnen wir die Verjährungsregelung in § 44 des vorgelegten Entwurfes ab. Zwar sieht die Neufassung vor, die Frist von 6 Monaten ab Kenntnis auf ein Jahr ab Kenntnis zu verlängern. Dies ist jedoch, wie die Erfahrungen etwa im Fall der Deutschen Telekom zeigen, nicht ausreichend. Vielmehr ist es aus Anlegersicht geboten, die maximale Verjährungsfrist von bisher 3 Jahren zu verlängern. Hierbei sollte " auch im Sinne der Einheitlichkeit " ebenso wie bei den Verjährungsregelungen im WpHG für die dortigen Schadenersatzansprüche der Anleger eine Orientierung an den handels- und steuerrechtlichen Aufbewahrungspflichten erfolgen. Wir regen daher mindestens folgende Formulierung an:

" § 44 Verjährung

Der Anspruch nach § 42 verjährt in 6 Jahren seit dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts Kenntnis erlangt hat."

Die entsprechenden investmentrechtlichen Vorschriften (§ 20 Abs. 5 KAGG bzw. § 12 Abs. 5 AIG) sollten dieser Formulierung angepaßt werden.