Öffentliche Anhörung zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD ”Gesetz zur weiteren Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz – FMStErgG)” – BT-Drucksache 16/12100 sowie dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Bundesrats-Drucksache 160/09 –

Sehr geehrter Herr Vorsitzender,

zunächst bedanke ich mich für Ihre Einladung als Sachverständiger für die öffentliche Anhörung zu dem vorbezeichneten Gesetzesvorhaben, der ich mit Freude nachkomme.

Nach Durchsicht der mir von Ihnen zugesandten Unterlagen nehme ich im Vorfeld der Anhörung zur Angelegenheit selbst wie folgt Stellung:

Die außerordentlichen Entwicklungen an den Finanzmärkten in den letzten zwölf Monaten bedürfen außerordentlicher Maßnahmen. Die Bundesregierung hat durch ihr bisheriges Vorgehen den Willen und das Können unterstrichen, stabilisierend einzugreifen. Nicht auszudenken, wie es gekommen wäre, wenn die bisherigen Maßnahmen nicht ergriffen worden wären.

Mit dem nunmehr vorliegenden Entwurf eines Finanz-marktstabilisierungsergänzungsgesetzes (FMStErgG) ist jedoch zu befürchten, dass das “Kinde mit dem Bade” ausgeschüttet wird. Auch nicht zu unterschätzen ist die Wirkung – nicht nur im europäischen Ausland – wenn unter zum Teil vollständiger Missachtung der bestehenden Aktionärsrechte sicherlich oftmals notwendige Kapitalmaßnahmen und gar eine Enteignung “durchgeboxt” werden können.

Am Ende der Eskalationsstrategie steht die Möglichkeit einer Enteignung, die mit erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken belegt ist.

Mag eine Enteignung vielleicht noch geeignet sein, so scheitert es doch spätestens bei der Erforderlichkeit, auf jeden Fall aber im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, da doch weitere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Dies sind z. B. eine Kapitalerhöhung oder aber ein Debt-to-Equity-Swap, der bereits in vielen vorliegenden Fällen zu einer erheblichen Beteiligung des Bundes bzw. des SoFFin führen dürfte.

Zunächst wird darauf hingewiesen, dass das FMStErgG) aufgrund der mehrfachen Nennung in Einleitung, Gesetzestext und Begründung ausschließlich dem Zweck der Stabilisierung des Finanzmarktes dient. Dies ist insofern von Bedeutung, als andere, mit dem Gesetz verbundene Nebenwirkungen nicht dem Zweck des Gesetzes entsprechen.

In der Einleitung der BT-Drucksache 16/12100 vom 03.03.2009 (Anlage 1) heißt es unter lit. D. Finanzielle Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte, dass Bund, Ländern und Gemeinden aufgrund des Gesetzes keine zusätzlichen Kosten entstehen. Im Hinblick auf sich an eine etwaige Enteignung anschließende Entschädigungsverfahren bitte ich insoweit um Erläuterung.

Erläuterungsbedürftig ist nach diesseitigem Dafürhalten auch die Regelung in § 7 Abs. 7 des Gesetzes zur Beschleunigung und Vereinfachung des Erwerbs von Anteilen an sowie Risikopositionen von Unternehmen des Finanzsektors durch den FMS. Danach sind Aktionäre, die eine für den Fortbestand der Gesellschaft erforderliche Kapitalmaßnahme, insbesondere durch ihre Stimmrechtsausübung oder die Einlegung unbegründeter Rechtsmittel, verzögern oder vereiteln, der Gesellschaft gesamtschuldnerisch zum Schadenersatz verpflichtet. Durch die Verwendung des Begriffes

”insbesondere”

wird deutlich, dass hinsichtlich der Verzögerung oder Vereitelung auch andere Maßnahmen oder Mittel in Betracht kommen, die dann die betroffenen Aktionäre gesamtschuldnerisch zum Schadenersatz verpflichten. Nach diesseitiger Auffassung ist die Regelung deshalb klarstellungsbedürftig. Es ist auszuschließen, dass auch mittelbare Effekte, die beispielsweise infolge einer zuvor eingeleiteten Sonderprüfung gem. § 142 Aktiengesetz oder eines Klageerzwingungsverfahrens gem. § 148 Aktiengesetz zu einer mittelbaren Verzögerung der Eintragung bzw. Umsetzung der Kapitalmaßnahmen führen, zum Schadenersatz verpflichten. Denn auch die beiden vorgenannten Maßnahmen werden durch entsprechende Stimmabgabe in der Hauptversammlung eingeleitet.

In dieser Vorschrift wird die Treuepflicht der Aktionäre überspannt und zudem sehr undifferenziert reguliert. Unabhängig davon, dass dem Aktionär eine Stimmrechtsausübung bei einer höchst kurzfristigen Einberufungsfrist von mind. einem Tag wahrscheinlich schon faktisch nicht möglich sein wird, wird ihm diese durch diese Regelung zusätzlich durch die Androhung einer überzogenen Schadenersatzpflicht endgültig genommen.

Die überzogene Schadenersatzpflicht verhindert letztendlich, dass der Aktionär überhaupt gegen die vorgeschlagene Maßnahme stimmt. Dies soll aber auch für den Fall gelten, dass es vielleicht sachliche und nachvollziehbare Gründe für eine Enthaltung oder eine Nein-Stimme gibt. Insgesamt wird der Aktionär durch diese Regelung vollständig in seinen Aktionärsrechten beschnitten. Zunächst ist er nicht auf der Hauptversammlung erwünscht, was sich in der kurzen Einberufungsfrist niederschlägt, danach soll er nur im Sinne der Beschlussvorschläge abstimmen, da ihm ansonsten ein erhebliches Risiko droht. Dies ist verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar und reduziert das Mitgliedschaftsrecht höchst unangemessen.

4. Eine Einberufungsfrist von mind. einem Tag wirkt enorm willkürlich und soll letztendlich eine Beteiligung der Aktionäre an der Hauptversammlung verhindern. Die Abläufe der letzten Monate zeigen, dass es hier letztendlich doch nicht um Entscheidungen geht, die innerhalb von Tagen gefällt werden müssen. Letztendlich wird es schon an der Möglichkeit einer Stimmrechtsausübung deswegen mangeln, da das gesamte Einladungsprozedere über den Bankenapparat bei Inhaberaktien (und auch unmittelbar zwischen AG und Aktionär bei Namensaktien) überhaupt nicht darauf zugeschnitten ist, innerhalb einer so kurzen Frist die Administration umzusetzen.

Auch ist besonders zu beachten, dass Hauptversammlungen, die eine Einberufungsfrist von mind. einem Tag haben, auch andere Beschlussgegenstände beinhalten können. Dies ist nicht sachgerecht. Was die Stabilisierungsmaßnahmen betreffen, so ist bereits eine kurze Einladungsfrist (die sicherlich auch eine Woche betragen könnte) kritisch zu sehen. Andere, über die Stabilisierung hinausgehende Tagesordnungspunkte, sollten jedoch nicht Gegenstand solcher Hauptversammlungen sein, die sich ausschließlich um die Stabilisierung der systemrelevanten Bank dreht.

5. Zum Gesetz zur Rettung von Unternehmen zur Stabilisierung des Finanzmarktes - Rettungsübernahmegesetz/E-RettungsG:

Zunächst weise ich erneut darauf hin, dass ausweislich § 1 E-RettungsG Enteignungen ausschließlich zur Sicherung der Finanzmarktstabilität vorgenommen werden können.

Problematisch erscheint mir die zeitliche Befristung des Gesetzes, und zwar in mehrerer Hinsicht. Zum einen könnte man aufgrund des ausgesprochen engen Zeitfensters (Befristung bis 30.06.2009) in dem Gesetz ein unzulässiges Einzelfallgesetz sehen, was zu verfassungsrechtlichen Problemen führen würde. Diese Bedenken können auch nicht mit dem Argument entkräftet werden, das Gesetz sei ja auch – wie dies in der öffentlichen Diskussion stets als selbstverständlich unterstellt wird – für den Problemfall Hypo Real Estate Holding AG und das von dieser Gesellschaft ausgehende systemische Risiko gedacht. Nach diesseitiger Auffassung stellen eine Reihe von Banken am deutschen Finanzmarkt ein solches potentielles systemisches Risiko dar, so dass sich auch hinsichtlich dieser Gesellschaften die Frage nach dem Anwendungsbereich des E-RettungsG stellt. Selbst wenn diese Gesellschaften gegenwärtig noch nicht in einer vergleichbaren wirtschaftlichen Lage mit der Hypo Real Estate Holding AG zu sehen sein sollten, kann eine solche wirtschaftliche Notlage bei Fortdauer der Finanzkrise zukünftig durchaus eintreten, jedenfalls ist dies nicht vollständig ausgeschlossen.

Auch die von Herrn Bundesfinanzminister Steinbrück in den letzten Tagen öffentlich geäußerte Begründung hinsichtlich der Notwendigkeit des E-RettungsG im Falle Hypo Real Estate Holding AG, nämlich nur mit einer Beteiligung über 90 % die staatlichen Refinanzierungskosten verringern zu können, überzeugt nicht. Vielmehr hat nach diesseitigem Dafürhalten keine staatliche Beteiligung an einer Institution – auch nicht in einer Größenordnung von 100 % - Auswirkungen auf die Refinanzierungskosten zur Folge. Solche Auswirkungen, wie sie von Herrn Bundesfinanzminister Steinbrück gewünscht werden, können nur erreicht werden, wenn die Regierung stattdessen eine Bürgschaft bzw. Garantie für die Schulden der Hypo Real Estate Holding AG übernehmen würde, so wie sie bzw. der Sonderfonds Finanzmarktstabilität es bisher getan hat. In diesem Zusammenhang wird zudem darauf hingewiesen, dass alleiniger Zweck des FMStErgG die Stabilisierung des Finanzmarktes und nicht günstigere Refinanzierungskonditionen des Staates sind (vgl. auch Ziff. 1 dieser Stellungnahme).

Auch das in der Öffentlichkeit diskutierte Argument, eine Beteiligung des Staates von über 90 % bedeute auch mehr Flexibilität, überzeugt nicht. Insofern ist ein Zugewinn an Einfluss und Flexibilität mit einer Steigerung des Aktienbesitzes von 75 % plus einer Aktie auf 90 % plus x schon nach dem Aktiengesetz nicht gegeben. Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang dann noch, dass die Hauptversammlungspräsenzen deutscher Aktiengesellschaften traditionell eher niedrig sind, so bedeutet eine Mehrheit von 75 % plus einer Aktie im Zweifelsfall ohnehin eine über 90 %ige Hauptversammlungs-Mehrheit.

Auch aus einem anderen Grund ist nicht ersichtlich, warum die Notwendigkeit bestehen soll, mittels einer Enteignung sämtliche Anteile des betreffenden Unternehmens auf den Fonds vereinen zu müssen. Insofern wird exemplarisch nur auf die beabsichtigte Regelung in § 7 Abs. 7 FMS verwiesen, wonach die verbliebenen Aktionäre ohnehin im Hinblick auf ihre besondere Treuepflicht gesetzlich verpflichtet werden, ihre Stimmen nur in bestimmten Grenzen abzugeben.

Die vorstehenden Überlegungen gelten um so mehr, als in der beigefügten Gesetzesbegründung darauf hingewiesen wird, dass bei entsprechender zeitlicher Dringlichkeit noch nicht einmal ein Erfordernis der Enteignungsbehörde besteht, sich um einen alternativen Erwerb zuvor ernsthaft zu bemühen.

Eine Enteignung ist auch wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abzulehnen und wäre bei entsprechender Umsetzung deshalb verfassungswidrig. Zwar betont der Entwurf des RettungsG an verschiedenen Stellen, dass die Enteignung nur als letztes Mittel in Betracht gezogen wird und insofern nachrangig ist gegenüber allen anderen zur Verfügung stehenden Mitteln. Allerdings ist schon aufgrund der Ausgestaltung und des Wortlautes des Entwurfs des RettungsG zweifelhaft, ob der Gesetzgeber es mit dieser ”Ultima-Ratio-Verpflichtung” tatsächlich ernst meint. Beispielhaft sei an dieser Stelle auf § 1 Abs. 4 Ziff. 2 lit. c.) des E-RettungsG verwiesen. Danach ist Voraussetzung für eine Enteignung insbesondere, dass eine Übertragung des Enteignungsgegenstandes auf den Enteignungsbegünstigten in dem für die Sicherung der Finanzmarktstabilität erforderlichen Zeitraum rechtssicher und zu wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen nicht auf weniger einschneidende Weise erreicht werden kann. Eine Enteignung ist danach nur zulässig, wenn sich die Enteignungsbehörde zuvor ernsthaft um den alternativen Erwerb vergeblich bemüht hat oder

”dieser angesichts der Dringlichkeit eine ausreichende Aussicht auf Erfolg hat [...]”.

Die Herbeiführung dieses Bedingungseintritts, nämlich der Dringlichkeit, liegt einseitig in der Hand des Bundes und der für ihn handelnden Bundesregierung, somit in der Hand eines Enteignungsbegünstigten. Diese Enteignungsvoraussetzung stellt sich daher nach diesseitigem Dafürhalten als ausgesprochen problematisch im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit des E-RettungsG dar.

Zudem muss beachtet werden, dass es durch die enorm kurze Einberufungsfrist und die “Konkretisierung der Treuepflicht” gem. Artikel 2 § 7 Abs. 7 es zwangsläufig dazu kommen wird, dass etwaige Kapitalmaßnahmen beschlossen und auch eingetragen werden. Die Bundesregierung muß sich fragen lassen, wie bei einer so einschneidenden Regulierung wie sie Artikel 2 des Finanzmarktstabilisierungs-ergänzungsgesetz vorsieht, überhaupt davon ausgegangen werden kann, dass jemals eine Kapitalmaßnahme nicht als milderes Mittel zur Verfügung stehen könnte.

Ebenfalls rechtlichen Bedenken begegnet die Entschädigungsregelung in § 4 E-RettungsG. Nach Abs. 4 der Vorschrift bemisst sich bei einer Börsennotierung der Verkehrswert des Enteignungsgegenstandes nach dem gewichteten durchschnittlichen inländischen Börsenpreis

”während der letzten zwei Wochen vor dem Tag der Eröffnungsentscheidung, es sei denn, dass der Durchschnittspreis innerhalb der letzten drei Tage vor der Eröffnungsentscheidung niedriger ist; in dem zuletzt genannten Fall ist dieser niedrigere Börsenpreis zugrunde zu legen.”

Diese Regelung begegnet gleich zweifachen Bedenken. Zum einen werden insofern die für eine Entschädigung von Aktionären üblichen Fristen, etwa nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, unzumutbar verkürzt. Darüber hinaus wird in völliger Abkehr von ansonsten üblichen Rechtsgrundsätzen im Rahmen des Enteignungsrechts auf eine unmittelbar vor der Enteignung stattfindende Wertverringerung in den letzten drei Tagen vor der Eröffnungsentscheidung maßgeblich abgestellt. Auch insofern ist eine Abänderung des Gesetzesentwurfes dringend geboten.

Problematisch in diesem Zusammenhang ist auch die Unbestimmtheit der Regelung in § 4 Abs. 4 Ziff. 2 E-RettungsG. Insoweit ist bereits fraglich, ab wann die ”Absicht einer Enteignung vor dem Tag der Eröffnungsentscheidung bekannt geworden” ist. Man könnte insoweit argumentieren, dass dies aufgrund der öffentlichen Diskussion in den letzten Wochen bereits aktuell der Fall ist.

Im Hinblick auf den nach diesseitigem Dafürhalten unzumutbar verkürzten Zeitraum von zwei Wochen vor Bekanntgabe der Enteignungsentscheidung ist kein Grund ersichtlich, der für diese Verkürzung des ansonsten üblichen Zeitraumes (vgl. § 5 WpÜG-Angebots VO) spricht.

Weiterhin bedenklich erscheint die beabsichtigte Regelung in § 4 Abs. 4 Ziff. 3 E-RettungsG. Natürlich ist es mit der Gesetzesbegründung denkbar, dass der Börsenkurs eines Unternehmens des Finanzsektors den Unternehmenswert nur unzutreffend widerspiegelt. Allerdings geht dies nach diesseitiger Auffassung in beide Richtungen und ist auch umgekehrt denkbar, als dies in der Gesetzesbegründung anklingt. Der tatsächliche Unternehmenswert kann nicht nur deutlich hinter dem Börsenkurs zurückbleiben, sondern der Börsenkurs kann auch deutlich niedriger sein, als der tatsächliche Unternehmenswert. Dies soll an dieser Stelle lediglich der Vollständigkeit halber angemerkt werden.

Ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet die Regelung in § 5 Abs. 3 i. V. m. § 5 Abs. 4 E-RettungsG. Danach ist vorgesehen, dass eine etwaige Unwirksamkeitserklärung des Bundesverwaltungsgerichtes ex nunc und nicht ex tunc-Wirkung entfalten soll. Zwischenzeitliche Maßnahmen des Enteignungsbegünstigten sollen im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs wirksam bleiben.

Es besteht insoweit also für den Enteignungsbegünstigten bzw. die Enteignungsbehörde keine Gefahr von Schadenersatzansprüchen der von der Enteignung Betroffenen. Durch eine solche ex nunc-Wirkung einer etwaigen Unwirksamkeitsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes können die von der Enteignung Betroffenen evtl. nichts mehr an den durch bzw. im Rahmen der Enteignung bereits geschaffenen Fakten –ändern. Dies kann dazu führen, dass die Inanspruchnahme des Rechtsschutzes erst überhaupt nicht versucht wird. Auch diese Regelung stellt eine Durchbrechung der ansonsten üblichen Regelungen – nämlich dass rechtswidrige Rechtsverordnungen von Anfang an nichtig sind – dar. Ein Grund für dies Durchbrechung ist nicht ersichtlich, die in der Begründung dafür angeführten Argumente müssen im Hinblick auf den erheblichen Eingriff in die Eigentumsrechte der von der Enteignung Betroffenen nachrangig sein.

g) Ebenfalls rechtlichen Bedenken begegnen die ”Nebenwirkungen”, die möglicherweise nicht direkt beabsichtigt, aber doch mittelbar ”mit in Kauf genommen werden”. Mit der Enteignung verliert der von der Enteignung Betroffene seinen Status als Aktionär im Sinne des Aktiengesetzes. Dieser Status stellt nicht nur eine Eigentumsposition dar, sondern an ihn knüpfen sich auch diverse Rechtsfolgen bzw. der Aktionärsstatus ist Voraussetzung für bestimmte rechtliche Maßnahmen. Beispielhaft wird an dieser Stelle nur auf das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG hingewiesen. Voraussetzung für ein solches Klagezulassungsverfahren ist u. a. gem. § 148 Abs. 4 AktG, dass selbst nach gerichtlicher Stattgabe des Antrages die Aktionäre – bevor sie die Klage aufgrund der stattgebenden Entscheidung des Gerichtes selbst erheben – die Gesellschaft nochmals unter Setzung einer angemessenen Frist vergeblich auffordern müssen, die Klage zu erheben. Ausweislich des Gesetzestextes des § 148 Abs. 4 Satz 1 AktG ist für diese Fristsetzung Voraussetzung, dass ”Aktionäre” die Gesellschaft unter Fristsetzung zur eigenen Klageerhebung auffordern. Verliert der Aktionär also durch Enteignung im Rahmen des E-RettungsG den Aktionärsstatus, sind ihm auch die Rechte aus § 148 AktG sowie andere weitere Rechte, die den Aktionärsstatus als Voraussetzung haben abgeschnitten. Dem von der Enteignung Betroffenen werden somit gleich mehrfache vermögenswerte Rechtspositionen entzogen, neben seiner eigentlichen Eigentümerstellung und Gesellschafterbeteiligung wird ihm zusätzlich auch noch die Kompensationsmöglichkeit im Hinblick auf schädigende Handlungen ehemaliger Organe der Gesellschaft entzogen.

h) Erfreulich ist, dass das Gesetz und die Begründung ausdrücklich enthalten, dass sich der Staat nicht dauerhaft an systemrelevanten Bankhäusern beteiligen möchte. Insofern ist ein Exit ausdrücklich vorgesehen. Der Gesetzentwurf und auch die Begründung enthalten jedoch keine Erläuterungen dazu, wann und in welcher Form ein Ausstieg vorgenommen werden soll. Insbesondere wird nicht dargelegt, wann denn von einer Stabilisierung die Rede sein kann. Die weite Formulierung eröffnet unserer Ansicht nach einen zu weiten Ermessensspielraum.

6. Insgesamt begegnet der vorgelegte Entwurf des FMStErgG durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Damit verbunden sind nach diesseitigem Dafürhalten erhebliche Beeinträchtigungen des Ansehens Deutschlands als Investitionsstandort für in- wie ausländische Investoren. Zusätzlich droht der Finanzplatz Deutschland Schaden zu nehmen. Insofern sollte auf jeden Fall im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen der vorgelegte Gesetzentwurf nachgebessert werden. Auf die Enteignungsmöglichkeit im Rahmen des E-RettungsG sollte ersatzlos verzichtet werden.

Im Rahmen der öffentlichen Anhörung werde ich mir erlauben, noch auf weitere Punkte mündlich hinzuweisen.

Mit freundlichen Grüßen

Nieding+Barth
Rechtsanwaltsaktiengesellschaft

(Klaus Nieding)
Rechtsanwalt